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2013年国家司法考试——民诉法与仲裁法讲义

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2013年民诉法与仲裁法提纲
第一讲 主管与管辖
一、主管 1、注意劳动争议的处理方式:和解、调解、仲裁与诉讼,其中仲裁是诉讼的前置性 程序。 2、与人民调解的关系 (1)人民调解不是诉讼的必经程序。 (2)人民调解的效力。第一、人民调解协议具有合同的约束力;第二、人民调解协 议经过法院司法确认有效后产生强制执行力;第三、司法确认人民调解协议效力适用特别 程序。 【例题】张某与李某产生邻里纠纷,张某将李某打伤。为解决赔偿问题,双方同意由 人民调解委员会进行调解。经调解员黄某调解,双方达成赔偿协议。关于该纠纷的处理, 下列哪一说法是正确的?(A 2010、三、35、) A.张某如反悔不履行协议,李某可就协议向法院提起诉讼 B.张某如反悔不履行协议,李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼 C.张某如反悔不履行协议,李某可向法院申请强制执行调解协议 D.张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由,向法院申请撤销调解协议 二、级别管辖 【例题】1、根据《民事诉讼法》和司法解释的相关规定,关于级别管辖,下列哪些 表述是正确的?(BC/2012/三/78) A.级别管辖不适用管辖权异议制度 B.案件被移送管辖有可能是因为受诉法院违反了级别管辖的规定而发生的 C.管辖权转移制度是对级别管辖制度的变通和个别的调整 D.当事人可以通过协议变更案件的级别管辖 2、关于民事案件的级别管辖,下列哪一选项是正确的?(A/2009/三/35) A、第一审民事案件原则上由基层法院管辖 B、涉外案件的管辖权全部属于中级法院 C、高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应 当由自己审理的案件 D、最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件 三、地域管辖 (一)一般地域管辖 确定标准:当事人所在地,其中,对于公民而言,其经常居住地优先于住所地适用。 注意经常居住地的判断(意见第 5 条):公民起诉时连续居住 1 年以上的地方,但是 公民住院就医的地方除外。 原则规定——被告所在地人民法院管辖的理解(民事诉讼法第 21 条)

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例外规定——原告所在地人民法院管辖(民事诉讼法第 22 条) 第一,对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;第二,对 下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;第三,对被采取强制性教育措施 的人提起的诉讼;第四,对被监禁的人提起的诉讼。 注意赡养费案件以及双方被监禁或者被采取强制性教育措施案件的管辖确定。 (二)特殊地域管辖 特殊地域管辖确定的规律:其一、被告住所地人民法院有法定管辖权,公司诉*讣 海难救助费用案件与共同海损纠纷案件除外;其二、密切联系是确定特殊地域管辖的重要 原则。 1、合同纠纷案件管辖 (1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。(《民事 诉讼法》第 23 条)? (2)如果合同没有实际履行,双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的,应由 被告住所地人民法院管辖。(《民诉意见》第 18 条)? (3)购销合同履行地按下列情况确定:①当事人在合同中明确约定履行地的,以约 定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的,以约定的交货地为合 同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,均不应视为合同 履行地。②当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点,但实际履行中以书面方式或 双方一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定地点为合同履行地。③当事人在合 同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的,或者虽有约定但未实际交付货物, 且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地,以及口头购销合同纠纷案件,均不依履行 地确定管辖。? (4)加工承揽合同。以加工地为合同履行地,但合同中对履行地另有约定的除外。 民(《 诉意见》第 20 条)? 【特别提示】合同纠纷案件法定管辖确定的思路 1、被告住所地法院有法定管辖权。 2、合同履行地的确定。具体可以按照下列步骤进行: (1)看是否有明确的关于履行地的约定。就买卖合同而言,该履行地也可以包括交 货地;如果没有关于履行地(包括交货地)的明确约定,则只能由被告住所地人民法院管辖。 (2)有明确的约定履行地,应区分合同是否实际履行: 第一、合同未实际履行时,履行地是否有管辖权取决于当事人约定的履行地与双方当 事人住所地的关系。第二,合同实际履行时,应注意约定履行地与实际履行地的变化。买 卖合同以变更后的约定地点为合同履行地确定管辖。但是,加工合同应以约定履行地确定 管辖。 2、侵权纠纷案件的管辖 注意产品质量侵权纠纷案件(意见 29 条)与因报刊、杂志引起的侵权纠纷案件。 【例题】甲县的电热毯厂生产了一批电热毯,与乙县的昌盛贸易公司在丙县签订了一 份买卖该批电热毯的合同。丁县的居民张三在出差到乙县时从昌盛贸易公司购买了一条该

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批次的电热毯,后在使用过程中电热毯由于质量问题引起火灾,烧毁了张三的房屋。张三 欲以侵权损害为由诉请赔偿。下列哪些法院对该纠纷有管辖权?( 2007/三/80) A、甲县法院B、乙县法院C、丙县法院D、丁县法院 (三)专属管辖 民事诉讼法第 33 条:(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。 (2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。(3)因继承遗产 纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 注意:第一、不动产专属管辖的确定; 第二、该规定的专属管辖案件既包括国内案件,也包括涉外案件; 第三、专属管辖不得对抗仲裁。 (四)协议管辖 1、《民事诉讼法》第 34 条:合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择 被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系 的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 2、《民诉意见》第 24 条:合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事 诉讼法》第 34 条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖,选择管辖的协议无效,依 照《民事诉讼法》第 23 条的规定确定管辖。 3、《民事诉讼法》第 127 条第 2 款:当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受 诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。 【特别提示】合同纠纷案件和财产权益侵权纠纷案件,有效协议管辖优先于法定管辖 适用。 四、裁定管辖 (一)移送管辖 1、移送管辖系人民法院的自我判断。 2、移送管辖的次数:只能 1 次 3、管辖恒定问题:有管辖权的人民法院受理案件后,其管辖权不受当事人住所地、 经常居住地和行政区域变更的影响。(意见 34 条、35 条) 【例题】2008 年 7 月,家住 A 省的陈大因赡养费纠纷,将家住 B 省甲县的儿子陈小 诉至甲县法院。该法院受理了此案。2008 年 8 月,经政府正式批准,陈小居住的甲县所属 区域划归乙县管辖。甲县法院以管辖区域变化对该案不再具有管辖权为由,将该案移送至 乙县法院。乙县法院则根据管辖恒定原则,将案件送还甲县法院。下列哪些说法是正确的? (2009/三/80) A、乙县法院对该案没有管辖权B、甲县法院的移送管辖是错误的 C、乙县法院不得将该案送换甲县法院 D、甲县法院对该案没有管辖权 (二)管辖权转移 1、自下而上转移:提审或报请 2、自上而下转移:交办应当报请上级人民法院批准。 (三)指定管辖

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受移送人民法院认为对移送的案件无管辖权的,应当报请自己的上级人民法院指定管辖。 有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的,由自己的上级人民法院指定管辖。 管辖权发生争议协商不成时,由共同上级人民法院指定管辖。但报请共同上级人民法 院应当逐级进行。 【例题】某省甲市 A 区法院受理一起保管合同纠纷案件,根据被告管辖权异议,A 区 法院将案件移送该省乙市 B 区法院审理。乙市 B 区法院经审查认为,A 区法院移送错误, 本案应归甲市 A 区法院管辖,发生争议。关于乙市 B 区法院的做法,下列哪一选项是正确 的?(D 2010/三/39) A、将案件退回甲市 A 区法院 B、将案件移送同级第三方法院管辖 C、报请乙市中级法院指定管辖 D、与甲市 A 区法院协商不成,报请该省高级法院指定管辖 五、管辖权异议 (一)异议的条件 1、异议的主体是被告; 2、异议的时间通常是提交答辩状期间; 3、异议的对象包括级别管辖与地域管辖。 (二)管辖权异议的处理 对管辖权异议的裁定,当事人可以上诉。 【例题】关于管辖权异议的表述,下列哪一选项是错误的?(D·2007/三/40) A.当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议 B.通常情况下,当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议 C.管辖权异议成立的,法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院;异议不成立的, 裁定驳回 D.对于生效的管辖权异议裁定,当事人可以申请复议一次,但不影响法院对案件的审理

第二讲 诉讼参加人
一、当事人的资格 1、未成年人与精神病患者的当事人资格。 2、非实体当事人的情形 3、民事权利能力与当事人适格的理解。 3、诉讼权利能力与当事人适格 【例题】1、关于当事人能力与当事人适格的概念,下列哪些表述是正确的?(AC/2012/ 三/81) A.当事人能力又称当事人诉讼权利能力,当事人适格又称正当当事人 B.有当事人能力的人一定是适格当事人 C.适格当事人一定具有当事人能力 D.当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定 2、关于当事人适格的表述,下列哪一选项是错误的?(D·2008/三/44)

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A.当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格,它与具体的诉讼没有直接的 联系;当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格,是针对具体的诉讼而言的 B.一般来讲,应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体,作为判断当事人适 格标准,但在某些例外情况下,非民事法律关系或民事权利主体,也可以作为适格当事人 C.清算组织、遗产管理人、遗嘱执行人是适格的当事人,原因在于根据权利主体意思 或法律规定对他人的民事法律关系享有管理权 D.检察院就生效民事判决提起抗诉,抗诉的检察院是适格的当事人 二、共同诉讼 【例题】张某将邻居李某和李某的父亲打伤,李某以张某为被告向法院提起诉讼。在 法院受理该案时,李某的父亲也向法院起诉,对张某提出索赔请求。法院受理了李某父亲 的起诉,在征得当事人同意的情况下决定将上述两案并案审理。在本案中,李某的父亲居 于什么诉讼地位?(2008/三/42) A.必要共同诉讼的共同原告B.有独立请求权的第三人 C.普通共同诉讼的共同原告D.无独立请求权的第三人 (一)必要共同诉讼 1、法律规定的必要共同诉讼的情形 挂靠关系(意见 43 条)、个体工商户与实际经营者不一致(意见 46 条)、个人合伙 (意见 47 条)(注意与合伙组织作为当事人的区别)、企业法人分立(意见 50 条)、借用 关系(意见 52 条)、保证合同关系(意见 53 条)、继承关系(意见 54 条)、代理关系(意 见 55 条)、共有财产关系(意见 56 条)。 【例题】甲乙丙三人合伙开办电脑修理店,店名为“一通电脑行”,依法登记。甲负 责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时,被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法 院起诉。关于本案被告的确定,下列哪一选项是正确的?(C 2010/三/40) A、“一通电脑行”为被告B、甲为被告 C、甲乙丙三人为共同被告,并注明“一通电脑行”字号 D、甲乙丙戊四人为共同被告 2、必要共同诉讼人的关系 内部关系:其中一人的诉讼行为经其他人承认,对其他共同诉讼人发生法律效力。(民 诉法第 52 条)注意必要共同诉讼人的上诉问题是一个例外。(意见第 177 条) 3、必要共同诉讼人的追加 《民诉意见》 58 条规定:第“人民法院追加共同诉讼的当事人时,应通知其他当事人。 应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予以追加;既不愿意参加诉讼,又不 放弃实体权利的,仍追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依 法作出判决。” 《民诉意见》第 183 条规定:“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审 人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定 书不列应当追加的当事人。 ” 《民诉意见》第 211 条规定:“依照审判监督程序再审的案件,人民法院发现原一、

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二审判决遗漏了应当参加的当事人的,可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的, 裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。” (二)普通共同诉讼人 当事人一方或者双方为二人以上,诉讼标的为同一种类,人民法院认为可以合并审理, 当事人也同意合并审理的诉讼。 注意普通共同诉讼人的独立性:诉讼行为独立、特殊情形独立、裁判结果独立 【例题】关于必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别,下列哪些选项是正确的? (AB·2007/三/87) A.必要共同诉讼的诉讼标的是共同的,普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的 B.必要共同诉讼的诉讼标的只有一个,普通共同诉讼的诉讼标的有若干个 C.必要共同诉讼的诉讼请求只有一个,普通共同诉讼的诉讼请求有若干个 D.必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为必须一致,普通共同诉讼中共同诉讼人的 诉讼行为不需要一致 五、诉讼代表人 (一)诉讼代表人的确定 在人数确定的代表人诉讼中,由全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事 人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉讼中亲自参加诉讼,在 普通的共同诉讼中可以另行起诉。(意见第 60 条) 在人数不确定的代表人诉讼中,由当事人推选代表人,也可以由人民法院提出人选与 当事人协商,还可以由人民法院指定代表人。推选不出代表的当事人可以另行起诉。(意 见第 61 条) (二)诉讼代表人的权限 诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须 经被代表的当事人同意。 【例题】A 厂生产的一批酱油由于香精投放过多,对人体有损害。报纸披露此消息后, 购买过该批酱油的消费者纷纷起诉 A 厂,要求赔偿损失。甲和乙被推选为诉讼代表人参加 诉讼。下列哪一选项是正确的?(B·2008/三/48) A.甲和乙因故不能参加诉讼,法院可以指定另一名当事人为诉讼代表人代表当事人进 行诉讼 B.甲因病不能参加诉讼,可以委托一至两人作为诉讼代理人,而无需征得被代表的当 事人的同意 C.甲和乙可以自行决定变更诉讼请求,但事后应当及时告知其他当事人 D.甲和乙经超过半数原告方当事人同意,可以和 A 厂签订和解协议 六、公益诉讼 《民事诉讼法》第 55 条的规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会 公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 七、 第三人 (一)有独立请求权的第三人

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有独立请求权的第三人参加诉讼后,形成两个独立之诉的合并:一个是原告与被告之 间的本诉;另一个是有独立请求权的第三人与原告和被告之间的参加之诉,因此,有独立 请求权的第三人处于参加之诉的原告地位。(意见第 160 条) (二)无独立请求权的第三人 1、参诉地位 (1)无权行使的诉讼权利(意见 66 条) 无权提出管辖权异议,无权放弃、变更诉讼请求,无权申请撤诉。 (2)附条件行使的诉讼权利 是否有上诉权(意见 66 条)或者调解的同意与调解书的签收权(意见 97 条),取决 于是否直接承担义务。 2、参诉方式:申请参加或者法院通知参加 【例题】1、关于无独立请求权第三人,下列哪些说法是错误的?(2011/三/80) A、无独立请求权第三人在诉讼中有自己独立的诉讼地位 B、无独立请求权第三人有权提出管辖异议 C、一审判决没有判决无独立请求权第三人承担民事责任的,无独立请求权的第三人 不可以作为上诉人或被上诉人 D、无独立请求权第三人有权申请参加诉讼和参加案件的调解活动,与案件原、被告 达成调解协议 2、甲为有独立请求权第三人,乙为无独立请求权第三人,关于甲、乙诉讼权利和义 务,下列哪一说法是正确的?(A 2010 年/三/41) A、甲只能以起诉的方式参加诉讼,乙以申请或经法院通知的方式参加诉讼 B、甲具有当事人的诉讼地位,乙不具有当事人的诉讼地位 C、甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力,乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力 D、任何情况下,甲有上诉权,而乙无上诉权 (三)第三人撤销之诉 《民事诉讼法》第 56 条第 3 款:有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人, 因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书 的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到 损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审 理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳 回诉讼请求。 八、诉讼代理人 【例题】关于法定诉讼代理人,下列哪些认识是正确的?(2011/三/82) A、代理权的取得不是根据其所代理的当事人的委托授权 B、在诉讼中可以按照自己的意见代理被代理人实施所有诉讼行为 C、在诉讼中死亡的,产生与当事人死亡同样的法律后果 D、所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的,法定诉讼代理人则自动转化为委托诉 讼代理人

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第三讲 民事诉讼证据与证明
一、民事证据的理解 证据的特性:客观性、关联性与合法性。 注意合法性的运用: 第一、形式合法; 第二、收集手段合法;《证据规定》68 条:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性 规定的方法收集的证据,不能作为认定案件事实的依据。 第三、证据材料转化为证据合法——质证 二、民事证据的种类 (一)书证、物证、视听资料与电子数据 【例题】周某与某书店因十几本工具书损毁发生纠纷,书店向法院起诉,并向法院提 交了被损毁图书以证明遭受的损失。关于本案被损毁图书,属于下列哪些类型的证据?(AD 2010/三/83) A、直接证据B、间接证据C、书证D、物证 (二)证人证言 1、单位与个人可以成为证人,不能正确表达意思的人不能作为证人。(民诉法 72 条) 2、证人不出庭的法定情形:《民事诉讼法》第 73 条 【例题】根据证据理论和《民事诉讼法》以及相关司法解释,关于证人证言,下列哪 些选项是正确的?(2011/三/83) A、限制行为能力的未成年人可以附条件地作为证人 B、证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人承担 C、证人在法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证 D、“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的 依据”,是关于证人证言证明力的规定 (三)鉴定意见 1、鉴定机人的确定方式:当事人申请鉴定的,协商确定鉴定人,协商不成的由人民 法院指定;当事人未申请鉴定的,法院认为需要鉴定的,应当委托鉴定。(民诉法 76 条) 2、鉴定人与有专门知识的人出庭 《民事诉讼法》第 78 条:当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出 庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作 为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。 《民事诉讼法》第 79 条:当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴 定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。 (四)当事人陈述的效力 1、当事人的主张,只有本人陈述而无其他证据加以证明,法院不得支持其主张,除 非对方当事人承认。《证据规定》第 76 条 2、和解或者调解中陈述的效力:《证据规定》67 条规定:不得在其后的诉讼中作为对

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其不利的证据。 (五)不能单独作为定案依据的证据:证据规定 69 条 【例题】下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的依据?(ABCD/2005/三/77) A.未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言 B.与一方当事人的代理人有利害关系的证人出具的证言 C.存有疑点的视听资料 D.无正当理由未出庭作证的证人证言 三、民事证据在理论上的分类 (一)按照证据与举证责任的关系,可以将证据分为本证与反证 对待证事实负有举证责任一方当事人提出支持自己主张的证据为本证;对待证事实不 负有举证责任一方当事人提出反驳对方主张的证据为反证。 (二)按照证据的来源,可以将证据分为原始证据与派生证据 (三)按照证据与待证事实之间的关系,可以将证据分为直接证据与间接证据 【例题】关于证据理论分类的表述,下列哪一选项是正确的?(A/2009/三/40) A.传来证据有可能是直接证据 B.诉讼中原告提出的证据都是本证,被告提出的证据都是反证 C.证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据 D.一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据 四、证明的对象 (一)证明对象的范围 当事人主张的实体法事实;当事人主张的程序法事实;证据事实;外国法律与地方性 法规、*惯。其中,实体法事实包括:第一、当事人主张权利或者法律关系产生所依据的 事实;第二、当事人主张权利或者法律关系消灭所依据的事实;第三、当事人主张权利或 者法律关系变更所依据的事实;第四、当事人主张排除对方权利所依据的事实;第五、当 事人主张妨碍对方权利产生所依据的事实。 (二)不需要证明的事实 《证据规定》第 9 条:众所周知的事实;自然规律及定理;根据法律规定或者已知事 实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;已为人民法院发生法律效力的裁判所确认 的事实;已为仲裁机构的生效仲裁裁决所确认的事实;已为有效公证书所证明的事实。 诉讼中承认(自认)《证据规定》第 8 条: 【例题】1、郭某诉张某财产损害一案,法院进行了庭前调解,张某承认对郭某财产 造成损害,但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案,下列哪一选项是正确的? ( 2010、三、48) A.张某承认对郭某财产造成损害,已构成自认 B.张某承认对郭某财产造成损害,可作为对张某不利的证据使用 C.郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明 D.法院无需开庭审理,本案事实清楚可直接作出判决 2、关于自认的说法,下列哪一选项是错误的?( 2009/三/42)

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A、自认的事实允许用相反的证据加以推翻 B、身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认 C、调解中的让步不构成诉讼上的自认 D、当事人一般授权的委托代理人一律不得进行自认 五、证明责任 (一)证明责任概念 【例题】关于证明责任,下列哪些说法是正确的?(2011/三/84) A、只有在待证事实处于真伪不明情况下,证明责任的后果才会出现 B、对案件中的同一事实,只有一方当事人负有证明责任 C、当事人对其主张的某一事实没有提供证据证明,必将承担败诉的后果 D、证明责任的结果责任不会在原、被告间相互转移 (二)证明责任的负担原则 谁主张谁举证(这里的主张指需要作为证明对象的主张) 【例题】甲路过乙家门口,被乙叠放在门口的砖头砸伤,甲起诉要求乙赔偿。关于本 案的证明责任分配,下列哪一说法是错误的? (D/2012/三 37) A.乙叠放砖头倒塌的事实,由原告甲承担证明责任 B.甲受损害的事实,由原告甲承担证明责任 C.甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实,由原告甲承担证明责任 D.乙有主观过错的事实,由原告甲承担证明责任 (三)举证责任的例外 【例题】1、王某承包了 20 亩鱼塘。某日,王某发现鱼塘里的鱼大量死亡,王某认为 鱼的死亡是因为附*的腾达化工厂排污引起,遂诉腾达化工厂请求赔偿。腾达化工厂辩称, 根本没有向王某的鱼塘进行排污。关于化工厂是否向鱼塘排污的事实的举证责任,下列哪 一选项是正确的?(A/2008/三/33) A、根据“谁主张,谁举证”的原则,应当由主张存在污染事实的王某负举证责任 B、根据“谁主张、谁举证”的原则,应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负 举证责任 C、根据“举证责任倒置”的规则,应当由腾达化工厂负举证责任 D、根据本证与反证的分类,应当由腾达化工厂负举证责任 2、甲养的宠物狗将乙咬伤,乙起诉甲请求损害赔偿。诉讼过程中,甲认为乙被咬伤是因 为乙故意逗狗造成的。关于本案中举证责任的分配,下列哪一选项是正确的?(B/2007/三/45) A、甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因果关系进行举证 B、甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬的事实负举证责任 C、乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任 D、乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自己没有逗狗的故意负举证责任 3、三个小孩在公路边玩耍,此时,一辆轿车急速驶过,三小孩捡起石子向轿车扔去, 坐在后排座位的刘某被一石子击中。刘某将三小孩起诉至法院。关于本案举证责任分配, 下列哪些选项是正确的?(ABC/2008/三/80)

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A、刘某应对三被告向轿车投掷石子的事实承担举证责任 B、刘某应对其所受到损失承担举证责任 C、三被告应对投掷石子与刘某所受损害之间不存在因果关系承担举证责任 D、三被告应对其主观没有过错承担举证责任 三、其他规定 1、证据的收集 【例题】关于民事诉讼中的证据收集,下列哪些选项是正确的?( 2008/三/90) A、在王某诉齐某合同纠纷一案中,该合同可能存在损害第三人利益的事实,在此情 况下法院可以主动收集证据 B、在胡某诉黄某侵权一案中,因客观原因胡某未能提供一项关键证据,在此情况下 胡某可以申请法院收集证据 C、在周某诉贺某借款纠纷一案中,周某因自己没有时间收集证据,于是申请法院调 查收集证据,在此情况下法院应当进行调查收集 D、在武某诉赵某一案中,武某申请法院调查收集证据,但未获得法院准许,武某可 以向受案法院申请复议一次 2、举证时限 《民事诉讼法》第 65 条:当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根 据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限 内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当 延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不 成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 3、证据保全 《民事诉讼法》第 81 条:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以 在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急, 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前 向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全 的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。”

第四讲 普通程序
一、起诉与受理 1、起诉条件的理解与适用:《民事诉讼法》第 119 条 注意:原告适格; 被告下落不明不等于不明确; 诉讼请求所依据的权利不一定是法律应保护的权利; 起诉证据不同于胜诉证据。 2、不予受理、驳*鹚哂氩祷厮咚锨肭蟮氖视 在审查起诉阶段,对于不符合起诉条件的,裁定不予受理;在受理案件后,对于不符 合起诉条件的,裁定驳*鹚撸欢杂谏ナ堤迨に呷ǖ模芯霾祷厮咚锨肭蟆

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3、立案前的调解 《民事诉讼法》第 122 条,当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调 解,但当事人拒绝调解的除外。 4、对特殊情况的处理 第一、撤诉后的再起诉问题;(民诉法 111 条)? 第二、离婚案件、解除收养关系案件的再起诉问题;民诉法 111 条、意见 144 条。 第三、赡养费、抚养费、抚育费案件的再起诉问题;(意见 152 条) 第四、对于超过诉讼时效起诉的处理。(意见 153 条)应当受理,查明无中止、中断 事由的,应判决驳回诉讼请求。当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问 题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗 辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请 求权已过诉讼时效期间的除外。 【例题】关于起诉与受理的表述,下列哪些选项是正确的?ABD(2012 年试卷三第 79 题) A.法院裁定驳*鹚叩模嬖俅纹鹚叻咸跫模ㄔ河Φ笔芾 B.法院按撤诉处理后,当事人以同一诉讼请求再次起诉的,法院应当受理 C.判决不准离婚的案件,当事人没有新事实和新理由再次起诉的,法院一律不予受理 D.当事人超过诉讼时效起诉的,法院应当受理 二、审理前的处理 《民事诉讼法》第 133 条的规定,人民法院对受理的案件,分别情形,予以处理: 1、当事人没有争议,符合督促程序规定条件的,可以转入督促程序; 2、开庭前可以调解的,采取调解方式及时解决纠纷; 3、根据案件情况,确定适用简易程序或者普通程序; 4、需要开庭审理的,通过要求当事人交换证据等方式,明确争议焦点。 三、特殊情形 (一)撤诉与缺席判决 1、撤诉的法定情形 经传票传唤,无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的原告(民诉法 143 条)、 有独立请求权的第三人(意见 159 条);无行为能力的原告的法定代理人(意见 158 条); 当事人不交纳诉讼费用(意见 142 条)。 【例题】甲与乙对一古董所有权发生争议诉至法院。诉讼过程中,丙声称古董属于自 己所有,主张对古董的所有权。下列哪一说法是正确的?(C 2009/三/39) A、如丙没有起诉,法院可以依职权主动追加其作为有独立请求权第三人 B、如丙起诉后认为受案法院无管辖权,可以提出管辖权异议 C、如丙起诉后经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,应当视为撤诉 D、如丙起诉后,甲与乙达成协议经法院同意而撤诉,应当驳回丙的起诉 2、缺席判决的法定情形 经传票传唤,无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的被告(民诉法 144 条)、

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反诉的被告(民诉法 143 条);无行为能力的被告的法定代理人(意见 158 条);无独立请 求权的第三人(意见 162 条);申请撤诉未获得准许的原告(民诉法 145 条)。 【例题】关于对当事人及其法定代理人的缺席判决,下列哪些选项是正确的?(2008/三/79) A、原告经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的, 可以按撤诉处理;被告反诉的,法院可以缺席判决 B、无民事行为能力人离婚案件,当事人的法定代理人应当到庭,法定代理人不能到 庭的,法院应当在查清事实的基础上,依法作出缺席判决 C、有独立请求权第三人经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许 可中途退庭的,法院可以缺席判决 D、无独立请求权第三人经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许 可中途退庭的,法院可以缺席判决 (二)延期审理、诉讼中止与诉讼终结 1、延期审理 法定情形:(民事诉讼法第 146 条)(1)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当 理由没有到庭的。(2)当事人临时提出回避申请的。(3)需要通知新的证人到庭,调取新 的证据,重新鉴定、勘验或者需要补充调查的。(4)其他需要延期审理的情形。 2、诉讼中止 法定情形:(民事诉讼法第 150 条)(1)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参 加诉讼的;(2)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的。(3)作为一方当 事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的。(4)一方当事人因不可抗拒 的事由,不能参加诉讼的。(5)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结 的。(6)其他情形。 3、诉讼终结 法定情形:(民事诉讼法第 151 条)(1)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉 讼权利的。(2)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的。(3)离婚案件一方当 事人死亡的。(4)追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。 【例题】1、法院开庭审理时一方当事人未到庭,关于可能出现的法律后果,下列哪 些选项是正确的?(2011/三/81) A、延期审理B、按原告撤诉处理 C、缺席判决D、采取强制措施拘传未到庭的当事人到庭 2、法院对于诉讼中有关情况的处理,下列哪些做法是正确的? (BD/2009/三/85) A.甲起诉其子乙请求给付赡养费。开庭审理前,法院依法对甲、乙进行了传唤,但 开庭时乙未到庭,也未向法院说明理由。法院裁定延期审理 B.甲、乙人身损害赔偿一案,甲在前往法院的路上,胃病发作住院治疗。法院决定 延期审理 C.甲诉乙离婚案件,在案件审理中甲死亡。法院裁定按甲撤诉处理 D.原告在诉讼中因车祸成为植物人,在原告法定代理人没有确定的期间,法院裁定 中止诉讼

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第五讲 第二审程序

一、上诉的提起与受理 (一)上诉的条件 有上诉权的人应是一审判决中实体权利与义务承受人;双方当事人和第三人都上诉 的,均为上诉人;(意见 176 条)必要共同诉讼人的上诉问题:有权上诉并提出上诉的人 为上诉人,上诉人对与谁之间的权利分担有意见的,谁为被上诉人,其他当事人依原审诉 讼地位列明即可。(意见 177 条) 上诉期与上诉状 【例题】甲在某报发表纪实报道,对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和 丙以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼,要求甲及报社赔偿精神损失并公开 赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿 1 万元,报社赔偿 3 万元,并责令甲及报社在该报上 书面道歉。报社提起上诉,请求二审法院改判甲和自己各承担 2 万元,以甲的名义在该报 上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位?(B·2007/三/43) A.报社是上诉人,甲是被上诉人,乙和丙列为原审原告 B.报社是上诉人,甲、乙、丙是被上诉人 C.报社是上诉人,乙和丙是被上诉人,甲列为原审被告 D.报社和甲是上诉人,乙和丙是被上诉人 (二)上诉的撤回 【例题】经审理,一审法院判决被告王某支付原告刘某欠款本息共计 22 万元,王某 不服提起上诉。二审中,双方当事人达成和解协议,约定:王某在 3 个月内向刘某分期偿 付 20 万元,刘某放弃利息请求。案件经王某申请撤回上诉而终结。约定的期限届满后, 王某只支付了 15 万元。刘某欲寻求法律救济。下列哪一说法是正确的?(B/2012/三/42) A.只能向一审法院重新起诉B.只能向一审法院申请执行一审判决 C.可向一审法院申请执行和解协议D.可向二审法院提出上诉 二、上诉案件的审理 (一)审理范围 对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。(民诉法 168 条)但判决违反法律的禁 止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。(审改规定 35 条)被上诉人在答辩状 中提出的请求,可以不予审查。(审改规定 36 条) (二)审理方式 《民事诉讼法》169 条:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭开庭审理。第 二审人民法院经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议 庭认为不需要开庭审理,也可以不开庭审理。 三、对上诉案件的调解 漏审、漏判诉讼请求问题:调解不成,发回重审(意见 182 条) 遗漏必要共同诉讼人问题:调解不成,发回重审(意见 183 条) 新增加诉讼请求或反诉问题:调解不成,告知另行起诉(意见 184 条)

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离婚问题:调解不成,发回重审(意见 185 条) 【例题】某借款纠纷案二审中,双方达成调解协议,被上诉人当场将欠款付清。关于 被上诉人请求二审法院制作调解书,下列哪一选项是正确的? (C/2009/三/45) A.可以不制作调解书,因为当事人之间的权利义务已经实现 B.可以不制作调解书,因为本案属于法律规定可以不制作调解书的情形 C.应当制作调解书,因为二审法院的调解结果除解决纠纷外,还具有对一审法院的 判决效力发生影响的功能 D.应当制作调解书,因为被上诉人已经提出请求,法院应当予以尊重 四、上诉案件的裁判 《民事诉讼法》第 170 条:第二审法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形处理: (一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉, 维持原判决、裁定。(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁 定方式依法改判、撤销或者变更。(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决, 发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判 决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不 得再次发回重审。 【例题】甲公司与乙公司因合同纠纷向 A 市 B 区法院起诉,乙公司应诉。经开庭审 理,法院判决甲公司胜诉。乙公司不服 B 区法院的一审判决,以双方签订了仲裁协议为由 向 A 市中级法院提起上诉,要求据此撤销一审判决,驳回甲公司的起诉。A 市中级法院应 当如何处理?(2008/三/36) A.裁定撤销一审判决,驳回甲公司的起诉 B.应当首先审查仲裁协议是否有效,如果有效,则裁定撤销一审判决,驳回甲公司的起诉 C.应当裁定撤销一审判决,发回原审法院重审 D.应当裁定驳回乙公司的上诉,维持原判决

第六讲

审判监督程序

一、基于审判监督权的再审 民诉法 198 条:院长提交审判委员会决定再审;上级人民法院或者最高人民法院提审 或者指令再审。 二、检察监督权的抗诉和再审 (一)抗诉的条件 1、208 条:抗诉的主体是上级人民检察院和最高人民检察院,地方各级人民检察院可 以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院 向同级人民法院提出抗诉。 2、法定情形:判决、裁定具有民事诉讼法第 200 条规定的情形之一,调解书损害国 家利益、社会公共利益。 (二)当事人申请检察建议或者抗诉

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《民事诉讼法》第 209 条:有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请检察建 议或者抗诉:1、人民法院驳回再审申请的;2、人民法院逾期未对再审申请作出裁定的; 3、再审判决、裁定由明显错误的。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查, 作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察 建议或抗诉。 (三)抗诉的程序 211 条:人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起 30 日内作出再审的裁定。有 200 条第 1 款规定的(1)至(5)项情形的,可以交下一级人 民法院再审,但经该下一级人民法院再审的除外。 四、当事人申请再审 (一)申请再审的条件 1、对象是生效的判决、裁定和调解书; 2、法定期间是判决、裁定发生法律效力后 6 个月。有本法第 200 条第一项(新证据)、 第三项(主要证据伪造)、第十二项(据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更) 第十三项(发现审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的)规定情 形的,自知道或者应当知道之日起 6 个月内提出。(205 条)3、管辖法院:当事人可以向 上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或当事人双方为公民的案件,也可以向原 审人民法院申请再审。(199 条)4、法定情形:《民事诉讼法》第 200 条 【例题】2010 年 7 月,甲公司不服 A 市 B 区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决, 上诉至 A 市中级法院,A 市中级法院经审理维持原判决。2011 年 3 月,甲公司与丙公司 合并为丁公司。之后,丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时,发现上述案件具备 申请再审的法定事由。关于该案件的再审,下列哪一说法是正确的?(D/2012/三/45)(2011 年 45 题同) A.应由甲公司向法院申请再审 B.应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审 C.应由丁公司向法院申请再审 D.应由丁公司以案外人身份向法院申请再审 (二)法院对当事人再审申请的处理 民事诉讼法第 204 条第 2 款:因当事人申请裁定再审的案件,由中级人民法院以上的 人民法院审理,但当事人依照本法第 199 条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。 最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交由其他人民法院再审, 也可以交原审人民法院再审。 【例题】甲公司诉乙公司合同纠纷案,南山市 S 县法院进行了审理并作出驳回甲公司 诉讼请求的判决,甲公司未提出上诉。判决生效后,甲公司因收集到新的证据申请再审。 下列哪些选项是正确的?(2009/三/87) A.甲公司应当向 S 县法院申请再审B.甲公司应当向南山市中级法院申请再审 C.法院应当适用一审程序再审本案D.法院应当适用二审程序再审本案 (三)申请再审的范围 对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审;但就判决中已涉及财产 的分割问题可以申请再审,未涉及的另诉。

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按照督促程序、公示催告程序、破产程序审理的案件不得申请再审。 按照审判监督程序审理后维持原判决的案件不得申请再审。 【例题】根据《民事诉讼法》及相关司法解释,关于理论诉讼,下列哪些选项是正确 的?(2011/三/77) A、被告下落不明的,案件由原告住所地法院管辖 B、一方当事人死亡的,诉讼终结 C、判决生效后,不允许当事人申请再审 D、原则上不公开审理,因其属于法定不公开审理案件范围 五、再审案件的审判程序 (一)裁定中止原判决的执行 (二)另行组成合议庭 (三)分别适用第一审程序或者第二审程序 (四)再审案件的审理范围 《审判监督程序若干问题解释》第 33 条规定,人民法院应当在具体的再审请求范围 内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼 请求的,不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益,或者当事人在原审诉讼 中已经依法要求增加、变更诉讼请求,原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。 经再审裁定撤销原判决,发回重审后,当事人增加诉讼请求的,人民法院依照民事诉讼法 第一百二十六条的规定处理,即将当事人增加的诉讼请求与原诉讼请求合并处理。 (五)再审案件的处理 1、再审中对违反法定程序的处理 (1)驳*鹚叩氖视茫ㄒ饧 210 条) (2)发回重审的适用(意见 210 条) 2、维持原判 3、依法改判 【例题】赵某与黄某因某项财产所有权发生争议,赵某向法院提起诉讼,经一、二审 法院审理后,判决该项财产属赵某所有。此后,陈某得知此事,向二审法院反映其是该财 产的共同所有人,并提供了相关证据。二审法院经审查,决定对此案进行再审。关于此案 的说法,下列哪一选项是正确的?(C·2008/三/35) A.陈某不是本案一、二审当事人,不能参加再审程序 B.二审法院可以直接通知陈某参加再审程序,并根据自愿原则进行调解,调解不成的, 告知陈某另行起诉 C.二审法院可以直接通知陈某参加再审程序,并根据自愿原则进行调解,调解不成的, 裁定撤销一、二审判决,发回原审法院重审 D.二审法院只能裁定撤销一、二审判决,发回原审法院重审 4、对案外人申请再审案件的处理 根据《审判监督程序若干问题解释》第 42 条的规定,因案外人申请人民法院裁定再 审的,人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人,在按第一审程序再审时,

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应追加其为当事人,作出新的判决;在按第二审程序再审时,经调解不能达成协议的,应 撤销原判,发回重审,重审时应追加案外人为当事人。 案外人不是必要的共同诉讼当事 人的,仅审理其对原判决提出异议部分的合法性,并应根据审理情况作出撤销原判决相关 判项或者驳回再审请求的判决;撤销原判决相关判项的,应当告知案外人以及原审当事人 可以提起新的诉讼解决相关争议。 【例题】关于再审程序的说法,下列哪些选项是正确的?(CD 2010/三/82) A、在再审中,当事人提出新的诉讼请求的,原则上法院应根据自愿原则进行调解, 调解不成的告知另行起诉 B、在再审中,当事人增加诉讼请求的,原则上法院应根据自愿原则进行调解,调解 不成的裁定发回重审 C、按照第一审程序再审案件时,经法院许可原审原告可撤*鹚 D、在一定条件下,案外人可申请再审

第七讲

执行程序

一、执行的一般规定 1、执行管辖:民事诉讼法 224 条 2、执行异议 (1)当事人、利害关系人对执行行为的异议 225 条:当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民 法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议 之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事 人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 (2)案外人对执行标的的异议 227 条:执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面 异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定 驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理; 与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 【例题】1、关于执行行为异议与案外人对诉讼标的异议的比较,下列哪一选项是错 误的?(2011/三/47) A、异议都是在执行过程中提出 B、异议都应当向执行法院提出 C、申请异议当事人有部分相同 D、申请异议人对法院针对异议所作裁定不服,可采取的救济手段相同 2、甲公司申请强制执行乙公司的财产,法院将乙公司的一处房产列为执行标的。执 行中,丙银行向法院主张,乙公司已将该房产抵押贷款,并以自己享有抵押权为由提出异 议。乙公司否认将房产抵押给丙银行。经审查,法院驳回丙银行的异议。丙银行拟向法院 起诉,关于本案被告的确定,下列哪一选项是正确的?( 2010/三/49) A、丙银行只能以乙公司为被告起诉

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B、丙银行只能以甲公司为被告起诉 C、丙银行可选择甲公司为被告起诉,也可选择乙公司为被告起诉 D、丙银行应当以甲公司和乙公司为共同被告起诉 3、委托执行 【例题】甲诉乙侵权赔偿一案,经 A 市 B 区法院一审、A 市中级法院二审,判决乙 赔偿甲损失。乙拒不履行生效判决所确定的义务,甲向 B 区法院申请强制执行,B 区法院 受理后委托乙的财产所在地 C 市 D 区法院执行,在执行中,案外人丙向 D 区法院提出执 行异议。对于丙的执行异议,D 区法院应当采取下列哪种处理方式?(2008/三/47) A.应当对异议进行审查,异议不成立的,应当裁定驳回;异议成立的,应当裁定中止 执行,并函告 B 区法院 B.应当函告 B 区法院,由 B 区法院作出处理 C.应当报请 C 市中级法院处理 D.应当报请 A 市中级法院处理 4、执行和解 《民事诉讼法》230 条:在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将 协议内容记入笔录,由双方当事人签名或盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达 成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原 生效法律文书的执行。 5、执行担保 【题例】 在民事执行中,被执行人朱某申请暂缓执行,提出由吴某以自有房屋为其 提供担保,申请执行人刘某同意。法院作出暂缓执行裁定,期限为六个月。对于暂缓执行 期限届满后朱某仍不履行义务的情形,下列哪一选项是正确的? (D/2009/三/50) A.刘某应起诉吴某,取得执行依据可申请执行吴某的担保房产 B.朱某财产不能清偿全部债务时刘某方能起诉吴某,取得执行依据可申请执行吴某 的担保房产 C.朱某财产不能清偿刘某债权时法院方能执行吴某的担保房产 D.法院可以直接裁定执行吴某的担保房产 二、申请执行期限 239 条:申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时 效中止、中断的规定。 前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算; 法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履 行期间的,从法律文书生效之日起计算。 三、执行措施 《民事诉讼法》242 条:被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院 有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权 根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、冻结、划拨、变 价被执行人的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。人民法院决定扣押、冻结、划 拨、变价财产,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,有关单位必须办理。

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【例题】1、执行法院对下列哪些财产不得采取执行措施?(ABCD 2008/三/89) A、被执行人未发表的著作 B、被执行人及其所抚养家属完成义务教育所必需的物品 C、金融机构交存在中国人民银行的存款准备金和备付金 D、金融机构的营业场所 2、执行程序的参与分配制度对适用条件作了规定。下列哪一选项不属于参与分配适 用的条件?(2011/三/46 页) A、被执行人的财产无法清偿所有的债权 B、被执行人为法人或其他组织而非自然人 C、有多个申请人对同一被申请人享有债权 D、参与分配的债权只限于金钱债权 四、执行中止与执行终结(256 条与 257 条) 1、执行中止: 256 条:(1)申请人表示可以延期执行的,这体现了当事人对其权利的处分。(2)案 外人对执行标的提出确有理由的异议的。(3)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承 人继承权利或者承担义务的。(4)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权 利义务承受人的。(5)人民法院认为应当中止执行的其他情形。 2、执行终结? 第 257 条:(1)申请人撤销申请的。(2)据以执行的法律文书被撤销的。(3)作为被 执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的。(4)追索赡养费、抚养费、抚 育费案件的权利人死亡的。(5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来 源,又丧失劳动能力的。(6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。

仲裁法
第一讲 仲裁协议
一、仲裁协议的类型 仲裁法第 16 条:仲裁条款、仲裁协议书和其他书面形式 二、仲裁协议的内容 1、请求仲裁的意思表示 2、仲裁事项:注意仲裁事项的可仲裁性问题,即不违反仲裁法第 3 条规定。 3、选定的仲裁委员会 三、仲裁协议的效力 (一)仲裁协议的法律效力 1、对当事人的效力——约束当事人对争议解决方式的选择权 2、对法院的效力——排斥法院的司法管辖权 3、对仲裁机构的效力——授权并限定仲裁的范围

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【例题】甲、乙因遗产继依据承发生纠纷,双方书面约定由某仲裁委员会仲裁。后甲 反悔,向遗产所在地法院起诉。法院受理后,乙向法院声明双方签订了仲裁协议。关于法 院的做法,下列哪一选项是正确的?(2010、三、43) A.裁定驳*鹚 B.裁定驳回诉讼请求 C.裁定将案件移送某仲裁委员会审理 D.法院裁定仲裁协议无效,对案件继续审理 (二)仲裁协议效力的确认 1、确认机构:仲裁委员会作出决定或者人民法院作出裁定;人民法院优先。 2、请求确认仲裁协议效力的时间:应在首次开庭前提出 3、确认仲裁协议效力的法院:中级法院:《仲裁法解释》第 12 条 【例题】甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同,约定因该合同发生纠纷双方可向 A 仲裁委员会申请仲裁,也可向合同履行地 B 法院起诉。关于本案,下列哪些选项是正确 的?(ABC 2010、三、84) A.双方达成的仲裁协议无效 B.双方达成的管辖协议有效 C.如甲公司向 A 仲裁委员会申请仲裁,乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议,A 仲裁委员会可对该案进行仲裁 D.如甲公司向 B 法院起诉,乙公司在法院首次开庭时对法院管辖提出异议,法院应 当驳回甲公司的起诉 (三)仲裁协议的独立性 仲裁法第 19 条:仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲 裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。 (四)仲裁协议效力的扩张:《仲裁法解释》第 8 条、第 9 条 【例题】 市甲公司与 B 市乙公司在 B 市签订了一份钢材购销合同,A约定合同履行地 在 A 市.同时双方还商定因履行该合同所发生的纠纷,提交 C 仲裁委员会仲裁.后因乙 公司无法履行该合同,经甲公司同意,乙公司的债权债务转让给 D 市的丙公司,但丙公司 明确声明不接受仲裁条款。关于本案仲裁条款的效力,下列哪些选项是错误的? BCD· (2007/ 三/89) A.因丙公司已明确声明不接受合同中的仲裁条款,所以仲裁条款对其无效 B.因丙公司受让合同中的债权债务,所以仲裁条款对其有效 C.丙公司声明只有取得甲公司同意,该仲裁条款对丙公司才无效 D.丙公司声明只有取得乙公司同意,该仲裁条款对丙公司才无效 四、仲裁协议的无效与失效 【例题】1、甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同,约定因该合同发生纠纷双方 可向 A 仲裁委员会申请仲裁,也可向合同履行地 B 法院起诉。关于本案,下列哪些选项 是正确的?(ABC 2010、三、84) A.双方达成的仲裁协议无效

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B.双方达成的管辖协议有效 C.如甲公司向 A 仲裁委员会申请仲裁,乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议,A 仲裁委员会可对该案进行仲裁 D.如甲公司向 B 法院起诉,乙公司在法院首次开庭时对法院管辖提出异议,法院应 当驳回甲公司的起诉 2、下列哪些仲裁协议为无效或失效?(AB· 2005/三/74) A.甲、乙两公司签订合同,并约定了仲裁条款。后合同双方又签订补充协议,约定 “如原合同或补充协议履行发生争议,双方协商解决或向法院起诉解决” B.双方当事人在合同中约定:“因本合同履行发生的争议,双方当事人既可向南京仲 裁委员会申请仲裁,也可向南京市鼓楼区法院起诉” C.甲、乙两公司在双方合同纠纷的诉讼中对法官均不满意,双方商量先撤诉后仲裁。 甲公司向法院提出了撤诉申请,法院裁定准许撤诉。此后甲、乙两公司签订了仲裁协议, 约定将该合同纠纷提交某仲裁委员会仲裁 D.丙、丁两公司签订的合同中规定了内容齐全的仲裁条款,但该合同内容违反法律 禁止性规定

第二讲

仲裁程序

一、仲裁中的财产保全与证据保全(仲裁法第 28 条与第 46 条) 此次民事诉讼法修改增加了仲裁前的财产保全与证据保全 【例题】关于民事仲裁与民事诉讼的区别,下列哪一选项是正确的?(2011/三/36) A、具有给付内容的生效判决书都具有执行力,具有给付内容的生效裁决书没有执行 力 B、诉讼中当事人可以申请财产保全,在仲裁中不可以申请财产保全 C、仲裁不需对案件进行开庭审理,诉讼原则上要对案件进行开庭审理 D、仲裁机构是民间组织,法院是国家机关 二、仲裁庭的组成 (一)仲裁庭组成形式的确定方式 仲裁法第 32 条:双方当事人在仲裁规则规定的期限内约定;当事人没有在仲裁规则 规定的期限内约定的,由仲裁委员会主任指定 (二)仲裁庭的组成 1、合议制仲裁庭的组成:仲裁法 31 条 2、独任制仲裁庭的组成 (三)仲裁员的更换 1、仲裁员的回避 法定情形:仲裁法第 34 条 决定权:仲裁法第 36 条 法律后果:仲裁法第 37 条第 2 款 【例题】某仲裁委员会在开庭审理甲公司与乙公司合同纠纷一案时,乙公司对仲裁庭

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中的一名仲裁员提出了回避申请。经审查后,该仲裁员依法应予回避,仲裁委员会重新确 定了仲裁员。关于仲裁程序如何进行,下列哪一选项是正确的?(D/2012/三/49)(2007 年 50 题选项一样) A.已进行的仲裁程序应当重新进行 B.已进行的仲裁程序有效,仲裁程序应当继续进行 C.当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的,仲裁程序应当重新进行 D.已进行的仲裁程序是否重新进行,仲裁庭有权决定 2、仲裁员因其他原因的更换 三、仲裁审理 以不公开开庭审理为原则,以公开开庭(涉及国家秘密除外)与书面审理为例外,由 当事人协议选择(仲裁法第 39 条与第 40 条) 四、仲裁中的和解、调解与裁决 (一)和解 1、和解后的处理:仲裁法第 49 条,请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤 回仲裁申请 2、撤回仲裁申请后反悔的处理:可以根据仲裁协议申请仲裁(仲裁法第 50 条) (二)调解(仲裁法第 51 条) 1、调解方式:自愿调解与先行调解 2、文书制作:调解书与裁决书,调解书与裁决书具有同等的法律效力。 【例题】关于仲裁调解,下列哪些表述是正确的?(AD 2010、三、81) A.仲裁调解达成协议的,仲裁庭应当根据协议制作调解书或根据协议结果制作裁决书 B.对于事实清楚的案件,仲裁庭可依职权进行调解 C.仲裁调解达成协议的,经当事人、仲裁员在协议上签字后即发生效力 D.仲裁庭在作出裁决前可先行调解 (三)裁决(仲裁法 53 条与 54 条) 1、作出方式:合议庭形不成多数人意见时,按照首席仲裁员的意见作出裁决。 2、裁决书:内容与署名 【例题】关于法院与仲裁庭在审理案件有关权限的比较,下列哪些选项是正确的? (AB/2012/三/85) A.在一定情况下,法院可以依职权收集证据,仲裁庭也可以自行收集证据 B.对专门性问题需要鉴定的,法院可以指定鉴定部门鉴定,仲裁庭也可以指定鉴定 部门鉴定 C.当事人在诉讼中或仲裁中达成和解协议的,法院可以根据当事人的申请制作判决 书,仲裁庭也可以根据当事人的申请制作裁决书 D.当事人协议不愿写明争议事实和判(裁)决理由的,法院可以在判决书中不予写 明,仲裁庭也可以在裁决书中不予写明

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第三讲 申请撤销仲裁裁决与不予以执行执行仲裁裁决

一、申请撤销仲裁裁决 (一)申请条件 1、申请主体:双方当事人 2、管辖:仲裁委员会所在地中级人民法院 3、法定期间:收到仲裁裁决之日起 6 个月 4、法定情形 (二)法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 1、通知仲裁庭重新仲裁 2、裁定撤销仲裁裁决或者驳回申请:2 个月 二、仲裁裁决的不予以执行 (一)申请条件 1、申请主体:被执行人 2、管辖:执行法院 3、法定情形 【例题】1、甲公司因与乙公司的合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁,甲公司的仲裁请求 得到仲裁庭的支持。裁决作出后,乙公司向法院申请撤销仲裁裁决。法院在审查过程中,甲 公司向法院申请强制执行仲裁裁决。关于本案,下列哪一说法是正确的?(D/2012/三/50) A.法院对撤销仲裁裁决申请的审查,不影响法院对该裁决的强制执行 B.法院不应当受理甲公司的执行申请 C.法院应当受理甲公司的执行申请,同时应当告知乙公司向法院申请裁定不予执行 仲裁裁决 D.法院应当受理甲公司的执行申请,受理后应当裁定中止执行 2、甲不履行仲裁裁决,乙向法院申请执行。甲拟提出不予执行的申请并提出下列证 据证明仲裁裁决应不予执行。针对下列哪一选项,法院可裁定驳回甲的申请?(2011/三/49) A、甲、乙没有订立仲裁条款或达成仲裁协议 B、仲裁庭组成违反法定程序 C、裁决事项超出仲裁机构权限范围 D、仲裁裁决没有根据经当事人质证的证据认定事实 3、关于法院对仲裁的司法监督的说法,下列哪一选项是错误的?(D 2010、三、44) A.仲裁当事人申请财产保全,应当向仲裁机构申请,由仲裁机构将该申请*桓 关法院 B.仲裁当事人申请撤销仲裁裁决被法院驳回,此后以相同理由申请不予执行,法院 不予支持 C.仲裁当事人在仲裁程序中没有提出对仲裁协议效力的异议,此后以仲裁协议无效 为由申请撤销或不予执行,法院不予支持 D.申请撤销仲裁裁决或申请不予执行仲裁裁决程序中,法院可通知仲裁机构在一定 期限内重新仲裁

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